Changer l'entreprise : ce que dit le droit

Par Giulietta Gamberini |11/02/2018, 7:27 | article la tribune.fr

ENTREPRISE

À la différence des systèmes juridiques d'autres pays, le droit français ne définit pas l'entreprise ou l'entrepreneur, tout en y faisant souvent référence (dans des domaines différents tels que le droit commercial, du travail, etc.). Pour être sujet de droit et jouir de la personnalité juridique, l'entreprise doit donc opter pour une forme juridique propre, adaptée à sa taille et à ses activités : entreprise individuelle, société, association, mutuelle ou coopérative. Les jurisprudences française et communautaire ont toutefois précisé des critères permettant d'apprécier l'existence d'une entreprise : l'exercice d'une activité économique de production, de distribution ou de transformation de biens ou de services ; la présence d'une organisation propre ; et l'affectation de moyens - humains, matériels et immatériels - nécessaires à l'exercice d'une activité.

SOCIÉTÉ

Définie à l'article 1833 du Code civil, la société est une fiction légale conférant la personnalité juridique à une entité économique formée de plusieurs personnes qui, par contrat, mettent en commun des biens, des droits, ou des services en vue de l'exercice d'une entreprise commune et du partage des bénéfices ou de l'économie qu'elle engendrera. Le Code civil français, rédigé en 1804, lie en effet étroitement la notion de profit ou de « cause » lucrative à celle de société. Selon la nature de l'objet déterminé par les associés, le droit français distingue entre sociétés civiles et commerciales. Les sociétés commerciales sont régies par la loi et ses « statuts » contractuels. Les associés des sociétés commerciales se voient attribuer des titres qui s'appellent « parts » dans les sociétés de personnes et « actions » dans les sociétés de capitaux, et qui représentent les droits que leur confèrent leurs apports au capital. Lorsque la société est à responsabilité limitée, seule la société s'engage et est responsable vis-à-vis des tiers, alors que les associés ne sont engagés qu'à la hauteur de leurs apports.

OBJET SOCIAL

Condition fondamentale d'existence de la société, l'objet social délimite les activités qu'elle va pouvoir exercer et la capacité juridique de ses dirigeants à la représenter. L'article 1833 du Code civil stipule qu'il doit être licite. Il est défini par les associés dans les statuts et doit être déterminé et clair. Aujourd'hui toutefois, il prend souvent la forme d'un inventaire plutôt large, afin de réduire le risque de perdre des opportunités commerciales. L'objet social peut être modifié au cours de la vie de l'entreprise, mais cela demande de convoquer une assemblée générale extraordinaire afin de faire entériner la décision par les associés de la société.

INTÉRÊT SOCIAL

L'article 1833 du Code civil stipule également que « toute société doit (...) être constituée dans l'intérêt commun des associés ». C'est à l'aune de la poursuite de cet intérêt social que sont évaluées les décisions de gestion des dirigeants. Sa définition reste toutefois discutée en France, oscillant selon le type de société et le contexte entre l'idée de l'« intérêt des actionnaires », celle de l'« intérêt de l'entreprise » et la notion d'« intérêt de la personne morale ».

RESPONSABILITÉ SOCIALE DE L'ENTREPRISE (RSE)

Le concept de Responsabilité sociale de l'entreprise (RSE) s'est construit dans les années 1980-1990 autour de l'idée de la nécessité de prendre en compte, dans l'évaluation des conséquences de ses activités, l'intérêt non seulement des actionnaires mais de l'ensemble des parties prenantes. Dans l'Union européenne, elle a été définie pour la première fois par la Commission en 2001 dans un livre vert. Si une grande partie des préconisations sociales et environnementales qui constituent la RSE est encore régie par des règles non contraignantes ("soft law" ou "droit mou", que les entreprises sont libres d'intégrer ou pas), quelques obligations relevant de la RSE existent néanmoins. La France a notamment adopté dès 2001 une obligation de reportingextra-financier, en imposant aux sociétés cotées la publication dans leur rapport de gestion annuel d'informations sur les conséquences sociales et environnementales de leurs activités. Cette obligation a été progressivement renforcée et étendue. Aujourd'hui elle concerne les entreprises d'au moins 500 salariés et dont le total du bilan ou le montant net du chiffre d'affaires est supérieur ou égal à cent millions d'euros. Un « devoir de vigilance » a aussi été introduit par la loi en 2017, consistant dans l'obligation faite aux entreprises donneuses d'ordre de prévenir les risques sociaux, environnementaux et de gouvernance liés à leurs opérations. Les sociétés françaises qui emploient au moins 5 000 salariés en France et celles qui ont leur siège social ailleurs mais emploient plus de 10000 salariés dans l'Hexagone doivent désormais établir et publier un plan de vigilance pour prévenir les risques en matière d'environnement, de droits humains, mais aussi de corruption, dans le cadre de l'exercice de leurs propres activités et de celles de leurs filiales, sous-traitants et fournisseurs, en France comme à l'étranger.

ASSOCIATION

Comme une société, une association est une convention entre deux ou plusieurs personnes. La différence fondamentale est que l'objectif du contrat d'association ne peut pas résider dans le partage de bénéfices entre les parties : il consiste dans la mise en commun de connaissances et/ou d'activités à des fins non lucratives. Les associations peuvent néanmoins posséder des titres de société, voire créer une société filiale. L'objet de l'association est libre dès lors qu'il est licite, et peut donc correspondre à la défense d'une cause sociale ou environnementale. Les associations actives régies par la loi 1901, qui exige une simple déclaration, sont quelque 1,5 million en France.

MUTUELLE

Comme les associations, les sociétés mutuelles sont des personnes morales de droit privé à but non lucratif, régies par le Code de la mutualité. Elles récoltent des cotisations de leurs membres et mènent des actions de prévoyance, de solidarité et d'entraide dans leur intérêt ou dans celui de leurs ayants droit. Leurs premiers statuts dédiés en France remontent à 1820. Leur création est soumise à déclaration. Certains de ces organismes, comme les Caisses primaires d'assurance maladie, fonctionnent sous le contrôle de l'État et participent ainsi au fonctionnement du service public.

COOPÉRATIVE

Créée en 1830, la coopérative est un type particulier de société à objet civil ou commercial, mais où la finalité lucrative est remplacée par une finalité mutualiste. Sa « cause » est notamment de contribuer à la satisfaction et à la promotion des activités économiques et sociales de ses membres, y compris par la mise en commun de moyens de production, ou l'achat ou la vente de biens, mais aucun bénéfice n'est jamais distribué aux associés. Ses membres peuvent juste recevoir des ristournes sur les résultats bénéficiaires. Chaque associé dispose en outre du même nombre de votes, indépendamment de ses apports. À côté des sociétés coopératives dont l'objet est général, certaines ont un objet particulier et sont soumises à des règles de fonctionnement spécifiques : les plus connues sont les sociétés artisanales, de banque, de consommation, ainsi que les sociétés coopératives ouvrières de production (Scop) et les sociétés coopératives d'intérêt collectif (Scic).

ÉCONOMIE SOCIALE ET SOLIDAIRE (ESS)

En 2014, la loi française a reconnu pour la première fois une réalité dont l'existence en France date pourtant du xixe siècle : l'économie sociale et solidaire (ESS), à savoir un ensemble de structures ayant en commun l'ambition de poursuivre des objectifs d'utilité et de cohésion sociale. Dit « loi Hamon », ce texte du 31 juillet 2014 vise notamment à soutenir et à développer ce secteur, en sécurisant son cadre juridique, en consolidant ses outils de financement et en renforçant le pouvoir des salariés. En posant le périmètre de l'ESS, la loi l'a aussi ouvert au-delà des structures qui la constituent traditionnellement - et qui continuent d'en faire partie de plein droit -, à savoir les associations, les mutuelles, les coopératives et les fondations. Les autres personnes morales sont désormais admises à faire partie de l'ESS, à condition qu'elles poursuivent un but « autre que le seul partage des bénéfices », qu'elles adoptent « une gouvernance démocratique », qu'elles consacrent majoritairement leurs bénéfices au maintien ou au développement de l'activité d'entreprise ; et que la société constitue une réserve statutaire impartageable, dite fonds de développement. Depuis, les principes de l'ESS ne sont donc plus liés à une forme juridique mais à la poursuite d'un objectif d'utilité sociale.

Afin de labelliser les entreprises les plus exigeantes socialement, la loi définit en outre un agrément : celui d'« entreprise solidaire d'utilité sociale » (Esus) - qui remplace l'ancien agrément « Entreprise Solidaire », créé en 2001. L'obtention de cet agrément permet d'accéder à certains dispositifs de soutien et de financement. Selon un bilan dressé en 2016, l'ESS emploie 2,4 millions de salariés en France, soit 12,8 % de l'emploi privé. L'essor de l'ESS et de l'agrément limité semble toutefois freiné par la lourdeur des modifications statutaires et des démarches administratives demandées par la loi, en contrepartie d'avantages plutôt limités.

ENTREPRISE À MISSION

Développée en opposition à la notion traditionnelle d'entreprise tirée par la performance financière (revenue-led company), l'idée de créer un cadre juridique pour une « entreprise à mission » (mission-led company) vise justement à garantir la possibilité de poursuivre, dans le cadre de structures lucratives, d'autres objectifs sociaux et environnementaux correspondant aux intérêts d'une pluralité de parties prenantes. L'objectif serait entre autres de permettre d'associer recherche du profit et utilité sociale, et de dépasser les limites des politiques et obligations RSE, en laissant les entreprises libres de définir leurs missions et en rendant ces engagements opposables aux actionnaires. Si, en effet, rien ne s'oppose aujourd'hui en France à l'inclusion d'une « mission d'entreprise » dans l'objet social, sa prise en compte dans l'interprétation de l'intérêt social n'est pas assurée, alors que la finalité lucrative reste la seule « cause » des sociétés. Plusieurs modèles d'entreprise à mission ont été adoptés à l'étranger, laissant une marge de choix plus ou moins large aux associés concernant la définition des objectifs poursuivis et fixant des régimes d'évaluation, de contrôle et d'opposabilité plus ou moins stricts.

FONDATION

Créée en 1987, la fondation est aussi une entité à but non lucratif dont les fondateurs affectent d'une manière irrévocable un ensemble de biens, de droits ou de ressources à la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général et à but désintéressé.


FONDATION ACTIONNAIRE

C'est l'une des formes que peut justement prendre l'entreprise à mission. Il s'agit notamment de fondations, donc d'entités à but non lucratif, mais qui possèdent tout ou une partie des actions d'une entreprise industrielle ou commerciale, la majorité des droits de vote et/ ou la minorité de blocage. Le modèle de philanthropie classique, où l'entreprise alloue une part de ses bénéfices à une fondation, est ainsi inversé : ici, c'est la fondation qui détient l'entreprise, qui oriente sa stratégie et qui finance sa cause grâce aux dividendes perçus. L'objectif poursuivi par ces fondations va par ailleurs souvent au-delà des projets culturels, sociaux ou environnementaux : il est parfois, aussi, de protéger l'entreprise, de maintenir le patrimoine industriel sur le territoire national, de développer l'emploi... La cession des actions de l'entreprise est strictement encadrée, ce qui rend toute tentative d'OPA hostile impossible, et la stratégie est orientée par une vision de long terme dépassant la redistribution de dividendes.

De nombreux exemples de telles fondations existent dans plusieurs pays, avec des noms différents : « fondations entrepreneuriales », « fondations économiques », « fondations commerciales », « industrial fondations »... En outre, de nombreuses PME, Ikea (Suède), Bosch (Allemagne), Rolex (Suisse), Tata (Inde), Carlsberg et Lego (Danemark) appartiennent à des fondations. Au Danemark, les fondations actionnaires représentent 54 % de la capitalisation boursière de Copenhague. Dans la plupart des pays, il n'existe toutefois pas de statistiques précises à leur sujet.

Elles sont toujours issues du choix du fondateur de l'entreprise qui, au moment de sa succession, a décidé de créer une structure d'utilité publique, sans propriétaire et sans but lucratif, et de lui transmettre la totalité ou une partie du capital et des droits de vote, en renonçant à une transmission familiale ou aux gains d'une vente avec plus-value. Leur régime et leur fiscalité varient toutefois suivant les pays.

En France, deux de ces fondations existent déjà : la Fondation Marguerite et Alexandre Varenne, créée en 1988 et propriétaire majoritaire du Groupe de presse Centre France/La Montagne, et Les Laboratoires Pierre Fabre, propriétaires des titres de la société éponyme. Mais le droit français ne favorise pas leur essor. L'obstacle ne réside pas tant dans la définition de la fondation, à savoir « l'acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l'affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général et à but non lucratif » (article 18 de la loi n°87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat), que dans le fait que, en France, une fondation ne jouit de la capacité juridique qu'après parution d'un décret en Conseil d'État reconnaissant son utilité publique. Or cette procédure d'instruction dure en moyenne plus de dix-huit mois. Surtout, le Conseil d'État a développé une doctrine contraignante sur les modes de gouvernance, le rôle des fondateurs, les dotations, les finalités poursuivies, ce qui explique d'ailleurs le nombre assez limité de fondations d'utilité publique en France (630).

Une interprétation stricte de la notion d'« oeuvre d'intérêt général » exclut ainsi les missions purement économiques, comme la préservation de l'emploi. Si, depuis 2005, la loi autorise explicitement que « dans le cadre d'une opération de cession ou de transmission d'entreprise, [les fondations reçoivent] des parts sociales ou des actions d'une société ayant une activité industrielle ou commerciale, sans limitation de seuil ou de droits de vote », le respect du « principe de spécialité », auquel cette opération est conditionnée, est ainsi encore largement interprété dans le sens d'interdire toute participation majoritaire dans une entreprise dont l'activité ne poursuivrait directement les finalités de la fondation. La cession des titres d'une entreprise à une fondation se heurte également en France à l'obstacle de la réserve héréditaire, qui doit être conservée aux héritiers dans toute succession.

En 2008, la loi française a néanmoins institué des sortes de fondations pouvant être créées par simple déclaration, les fonds de dotation, qui ont rencontré un véritable succès : il en existe désormais plus de 2 000. Tout en devant poursuivre une finalité d'intérêt général, ils peuvent posséder des titres de participation d'une ou plusieurs sociétés commerciales.

Les fondations d'entreprise, enfin, créées pour une durée nécessairement limitée par des sociétés civiles ou commerciales pour réaliser une oeuvre d'intérêt général, peuvent posséder des titres de sociétés. Mais si elles détiennent des actions de la ou des sociétés fondatrices, ou de sociétés contrôlées par elles, elles ne peuvent alors exercer les droits de vote attachés à ces actions.

SOCIÉTÉ À OBJET SOCIAL ÉTENDU (SOSE)
Ce statut d'entreprise à mission a été proposé en 2015 par Mines ParisTech, à l'issue de recherches menées dans le cadre d'un programme du Collège des Bernardins. Il se pose en alternative européenne aux modèles développés dans les pays anglo-saxons. La proposition prône le respect de la liberté de l'entreprise dans la définition de sa mission comme dans celle de la méthode d'évaluation. Elle rend toutefois cet engagement soumis à une évaluation spécifique (par un Conseil de l'objet social étendu - Cose - rassemblant les diverses parties prenantes) et opposable. Certaines entreprises, comme Nutriset et la Camif, expérimentent ce statut.

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SOURCES

Deux rapports clairs et exhaustifs, réalisés par la société de conseil en stratégie Prophil, ont constitué notre source principale : « Les entreprises à mission, Panorama international des statuts hybrides au service du bien commun », publié en 2017, et « Les fondations actionnaires. Première étude européenne », 2016.